En relación al origen de las notarías, y el momento exacto de su nacimiento, no existe un criterio uniforme. Sin embargo, entre las diversas teoría, hay conformidad de que esta institución se crea a partir de una necesidad imperante de intervención de ministros de fe entre las actuaciones de los particulares y de esta manera probar la existencia de derechos y obligaciones contraídas.
Entre las diversas teorías encontramos “El Contrato Social” que de alguna manera nos ayudará a entender de una manera práctica el nacimiento de las Notarias y la presencia de sus diversos elementos:
I. El contrato social: Esta teoría es que la primera demostración de la existencia de la necesidad de establecer reglas que rijan la convivencia entre los que forman parte de una comunidad. Rousseau, en su obra el Contrato Social se desprende la imperiosa necesidad de contar con un ordenamiento general que regule la convivencia entre los humanos. En él se señalan las siguientes afirmaciones:
- “La ley del más fuerte no puede afectar al débil”. Bajo esta afirmación nace la necesidad de fijar límites a la actuación de cada uno.
- Otra afirmación es: “Mi derecho termina cuando comienza el de otro”.
De esta manera, el contrato social sería un primer elemento del cual nacen derechos y obligaciones.
a) La Documentación: Luego, apareció la necesidad de la documentación de los contratos como una forma de asegurar a futuro la existencia de estos, así como las obligaciones y derechos que cada uno de los contratantes asumían.
b) Previo a la documentación: la comunidad estaba formada por un pequeño grupo de personas, todos sus integrantes se conocían entre ellos y así cada cual podía saber que determinada persona era o no propietario de algún bien, o el derecho que tenía sobre él. En este sentido, Nadie ponía en discusión que tal espacio de terreno pertenecía a determinada persona, ya que todos se conocían y por ende sabían hasta dónde llegaba el dominio del propietario. Sin embargo y al transcurrir el tiempo, las comunidades, al hacerse cada vez más numerosas, este conocimiento cada vez se fue haciendo más difuso. Por lo que no bastaba el saber todo lo relativo a las personas que integraban la comunidad, si no que se comenzó a necesitar el apoyo de terceros que asistieran a los contratantes como testigos dando fe de conocerlos y de las propiedades y bienes que detentaban.
c) Lugares de comunicación: De acuerdo a lo observado por diversos historiadores se llegó en un primer momento a buscar un lugar masivo de comunicación, de tal forma que lo que se convenía entre las personas tuviera el respaldo o conocimiento de todos. En un primer momento, se eligieron sitios como el púlpito de la Catedral.
d) Sentencia Judicial y escritura Notarial: En un principio, toda la vida jurídica de los casos particulares giraba en torno a los tribunales. Sin embargo, y tras la evolución cultural de la sociedad, notan que el derecho es mucho más que la contienda entre las partes, y que hay relaciones de derecho tan válidas como las que produce la magistratura. De esta manera, surgen con más propiedad el notariado y el registro de propiedad.
e) Juicio Simulado: En la primera etapa del Derecho Romano, la compraventa, por ejemplo, era un juicio simulado en que quien quería comprar demandaba, y a su vez, por su parte, el que quería vender se allanaba. Pero cuando ese mismo pueblo evoluciona históricamente va creando otras formas de celebrar sus contratos, que no son precisamente las judiciales: la in jure cesio[1], la traditio[2], y sus modalidades brevi manu[3] y constituto possesorio[4], la adjudicatio[5], etc.
f) Necesidad de la Función Notaria: Las formas de hacer certeza en aquel momento y como se señaló previamente, fueron los Tribunales, como consecuencia de la necesidad de obtener, de alguna manera, seguridad jurídica. Es por ello que la sociedad creó el instrumento público, la función notarial y el órgano: el notario.
g) La documentación: La necesidad de documentar para extender en el tiempo la constancia de las obligaciones contraídas y de los derechos adquiridos, viene de tiempos muy remotos. Es por ello, que el ser humano utilizó distintos objetos para satisfacer este requerimiento. De esta manera empleó, la piedra, la arcilla, la cera y el pergamino, para documentar hechos de la vida diaria principalmente. Quienes sabían trabajar estos elementos y sabían además escribir, eran quienes más tarde se encargaron de documentar los contratos. Así, después la comunidad o el pueblo ante el cual se celebraban contratos garantizaban su seriedad mediante un documento contractual el que era otorgado por un escribano e inscrito en los registros públicos.
h) El documentador: La redacción y el quehacer continuo hizo nacer peritos especialistas capaces de interpretar y de indagar las voluntades de los requirentes y redactar el documento. Así aparece el documentador, persona experta para redactar lo que los interesados necesitaban y cuya intención él lograba conocer a través de la entrevista[6].
i) El registro público: Ya se contaba con un instrumento que dio seguridad y certeza jurídica. Sin embargo, además de guardado por las partes interesadas, se necesitaba custodiarlo por alguien que representara los intereses de la comunidad para que este persistiera. De esta manera, seguridad que daba el documento se vio reforzada con el registro.
j) El oficial público: Ya establecida la necesidad del documentador y del registro público apareció la necesidad de que el documentador fuera una persona experta en dicha labor, lo cual se acentuó con el correr del tiempo y la mayor proliferación y complejidad de los negocios. Aparecen entonces, Los Oficiales Públicos a cargo de redactar y de guardar los documentos celebrados entre distintas partes.
k) El Notario: La necesidad de la existencia del notario va más allá de contar con un asesor. Va hacia la necesidad de contar con un respaldo de que lo que se ha convenido o contratado ante su presencia es cierto en cuanto a que así se convino y por quienes lo han suscrito, realidad y necesidad que presenciamos hasta el día de hoy. Esta seguridad se observa en lo siguiente:
- Certeza que da el atestado del ministro de fe y que es la garantía, para todo el mundo, que ello efectivamente ocurrió.
- Otorga forma Legal al contrato verbal convenido por las partes.
- El Notario es un conocedor de las leyes le da autoridad suficiente para su función.
- Su existencia se justifica por sí sola, ya que, al ser depositario del poder dar Fe Pública por parte del Estado, está recibiendo el privilegio de de dar seguridad y certezas jurídicas a las actuaciones que se verifican ante él y que interesen al Estado y a la comunidad.
- El documento autenticado por notario, precisamente cumple la función de servir como original ante quien se presente.
- El Notario, además cuando autoriza la copia, detrás de su firma se encuentra presente la responsabilidad penal, civil y administrativa por su actuar.
Como logramos observar, la necesidad de la comunidad para establecer una certeza jurídica se logró satisfacer mediante diversas etapas a lo largo del tiempo mediante la creación de instituciones, funcionarios y finalmente el nacimiento del Notario.
Para un mayor conocimiento histórico, según el investigador puntarenense Mateo Martinic, la primera actuación notarial en Chile fue el 21 de noviembre de 1520, cuando el navegante Hernando de Magallanes hace saber a sus tripulantes que, «todo lo que sientan respecto al viaje, sea seguir adelante o retornar, cada uno le haga saber su parecer con razón escrita, y siendo veraces»[7]. Acta que fue notificado por el escribano de la nave, don Martín Méndez, con fecha 22 de noviembre de 1520.
Además y como antecedente legislativo directo de la notaría chilena, se basa principalmente en la legislación española colonial y fu evolucionando de la siguiente manera:
- Se aplicaron directamente en nuestro país las Leyes de Indias, las Siete Partidas y la Novísima Recopilación. En la época colonial, la figura análoga al actual notario es el “escribano público”.
- A partir de 1823 una ley propiamente chilena y republicana se refiere a las notarías, con la dictación del Senadoconsulto de 9 de mayo de 1823, que prohíbe la subasta del oficio y reglamenta el nombramiento de los escribanos, entregando la decisión del nombramiento primero a manos de la Cámara de Justicia y luego de las Cortes de Apelaciones. Hacia 1865 se modificó la legislación en materia de remuneraciones de notarios, conservadores, archiveros y receptores.
- En el año 1875 se dicta la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, antecedente directo de nuestro Código Orgánico de Tribunales. La Ley orgánica dedica su Título XVIII a los notarios, separando dicha labor de la de los conservadores, receptores y secretarios. También, en esta ley se regulan las atribuciones, el número y el territorio que deben servir los notarios. Sin embargo, no se refiere en suficiente detalle a la forma y las solemnidades de la escritura pública.
- Luego, en el año 1925, se dicta el Decreto Ley 407 del Ministerio de Justicia, que recibió el nombre común de “Código del Notariado”. Este texto es el que luego se incorpora al Código Orgánico de Tribunales. Hasta nuestros días, en lo tocante a las notarías.
[1] https://www.derechoromano.es/2012/07/in-iure-cessio.html, La in iure cessio constituye en el Derecho romano un modo de transmitir la propiedad. la in iure cessio no es otra cosa que un litigio imaginario, pues se recurría ficticiamente al procedimiento de una cosa, con la verdadera finalidad de transmitir la misma.
[2] https://www.derechoromano.es/2012/07/traditio.html, La Traditio o Tradición Romana, En sentido amplio traditio equivale a entrega y deriva del verbo tradere, compuesto de trans (de la otra parte, más allá) y do (dar), con el significado de entregar o poner en manos de otro. Así pues, traditio y tradición significan transmisión o entrega latu senso, pero en sentido técnico-jurídico su significado es más restringido y equivale a transmisión de la propiedad sobre las cosas.
[3] https://dpej.rae.es/lema/traditio-brevi-manu, Entrega de un bien, por el solo acuerdo de los contratantes, en los supuestos en que el adquirente ya tuviera la posesión de aquel por otro concepto.
[4] http://universojus.com/definicion/constituto-posesorio, Pacto en virtud del cual, el vendedor de una cosa continúa ocupándola como representante de comprador. Constituye una forma de la tradición ficticia, puesto que ya poseía pero con distinto título, quien prosigue poseyendo.
[5]https://www.derechoromano.es/2016/09/derechos-reales-modos-derivativos-adquisicion-propiedad.html, La adjudicatio es la asignación de cosas hechas por el juez en los juicios divisorios
[6] Derecho Notaria Chileno, Ignacio Vidal Dominguez, edición 2015.
[7] Vidal Dominguez, 2015.