Como señalábamos previamente, la institución notarial, nace a partir de una necesidad social, esto es la necesidad de que en el acuerdo contractual participe, en calidad de testigo privilegiado, una persona de buena fe en condiciones de «terceridad», a fin de evitar incertidumbre en los negocios y la proliferación de controversias[1].
A medida que la escritura se fue generalizando, este papel fue asumido en primer lugar por quien redactaba el acto, y luego por el funcionario en quien se delegaba el poder de redactar y dar fe pública de los actos de las instituciones públicas[2].
Tras el crecimiento de los negocios, el aumento de las relaciones jurídicas entre las partes el notariado en Latinoamérica define sus funciones principales:
- Interpretar la voluntad de las partes.
- Asegurar la libertad de contratar.
- Traducir la voluntad en documentos jurídicos válidos, investidos de fe pública.
La función notarial es la que compete al notario como forjador material de los instrumentos públicos, función que le es otorgada exclusivamente por imperio de la ley.
En Chile los notarios son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende[3].
Además de configurar un instrumento, da forma a la voluntad de las partes, la que se resume en lo siguiente:
- Al momento de celebrar un contrato, las partes acuden a un Notario manifestando los objetivos que tienen en mente y sus pretensiones. Por lo que la funciones del notario, de acuerdo a Vidal Domínguez son[4]:
- Función Calificadora: Esta función, se refiere principalmente a informar a las partes del contrato si lo solicitado se encuentra dentro del marco legal permitido.
- Función de admisión de la legitimación: De esta manera, debe indicar e informar la figura legal que se requerirá. Por ejemplo, si es un contrato de compraventa, arriendo, donación etc.
- Función de redacción: Redacción del contrato. De esta manera, se da forma a la intención y voluntad de las partes.
- Función de Autenticación: Autorización del documento. De esta manera, resguarda la certeza jurídica y evita litigios innecesarios
- Custodia del instrumento.
Por lo tanto, al acudir a un Notario para la realización de un trámite, no puede negarse a atender al solicitante, salvo excepciones (fuerza mayor o ilicitud de lo solicitado).
Por otra parte esta necesidad de la comunidad de fe pública y necesidad jurídica, sólo puede satisfacerse a través de la intervención de un notario. Debido a que es el único ente capacitado para otorgar dicha confianza. Su formación jurídica y la responsabilidad tanto administrativa como civil y penal que lo rodean le crean las condiciones necesarias para ser un depositario del poder de dar fe y otorgar instrumentos que están rodeados de la aureola que emite la seguridad jurídica[5].
La posibilidad de creación de documentos imperfectos o falsos es grande sin la presencia del notario. Un documento falso, «inexacto o imperfecto es un peligro para el tráfico jurídico por el perjuicio que puede ocasionar no sólo a las partes sino también a los demás al crear una apariencia que no corresponda a la realidad». Continúa señalando, «por eso puede hablarse de que en virtud de la función notarial, el documento goza de fe pública y de que la fe pública notarial es la credibilidad (fe) impuesta a todos (pública) por la actuación del notario». [6]
Como podemos observar, la existencia de un notario va más allá de contar con un asesor. Va hacia la necesidad de contar con un respaldo de que lo que se ha convenido o contratado ante su presencia es cierto en cuanto a que así se convino y por quienes lo han suscrito.
Finalmente, el fundamento el derecho notarial lo podríamos resumir en lo siguiente:
- Crear Instrumentos Públicos: El notario es autor de la forma, por cuanto vuelca sobre el protocolo las ideas, pretensiones o las obligaciones y derechos que conforman su aspiración contractual configurando de esta forma el instrumento que se llama escritura pública, y que contiene «el contrato»[7].
- Conservación y reproducción: El notario conserva y reproduce los documentos, cuidándolos en su archivo y otorgando las copias testimonio que se le pidieren.
[1] Vidal Dominguez, 2015.
[2] Vidal Dominguez, 2015.
[3] Código Orgánico de Tribunales, artículo 399.
[4] Vidal Domínguez (2015), p. 34.
[5] Vidal Domínguez (2015), p. 29.
[6] Pedro Ávila Álvarez, tratadista mexicano.
[7] Villalba Welsh